Court/Judicial body: Supreme Court of Austria
Date: April 10, 1997 CRC
Provisions: Article 9: Separation from parents
Case summary
Background: A two-year-old child, represented by his mother, requested a determination both that he had a right to have visits with his biological father and that his father should be obligated to visit him. The trial court denied this request, stating that Austrian law only provides for the visitation rights of parents, not children. The appeals court overturned that decision, finding that visits from the child’s biological father would be in the interests of the child’s welfare and held that Austrian law does provide for children’s right to receive visits from their parents. However, the court also held that the right to receive visits could not be enforced upon an unwilling parent given that forced visits would most likely not be in the best interest of the child.
Issue and resolution: Separation from parents; right to maintain family relationships. The Court found that children have the right under Austrian law to be visited by their parents, but that a parent cannot be forced to visit his or her child.
Court reasoning: While the Court, citing the CRC, held that Austrian law provides children with a “fundamental constitutional” right to receive visits from their parents, it also limited the enforceability of this right, noting that denying a parent the right not to visit his or her child would be inconsistent with the corresponding right of a child that has come of age to reject visits from a parent. In addition, the Court found that a forced visit would ultimately run against the best interests of the child.
Excerpt citing CRC and other relevant human rights instrumentsas in full-text German decision: Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Kindes Folge und hob den angefochtenen Beschluß zur Verfahrensergänzung auf. Es vertrat die Auffassung, daß der Kontakt des Kindes zum nichtbetreuenden Elternteil zum Wohl des Kindes beitrage und zu fördern sei. Ob das Kind gegenüber dem nichtbetreuenden Elternteil einen rechtlichen Anspruch darauf habe, daß es besucht werde, sei in der Lehre noch nicht erörtert worden. Das Besuchsrecht werde als Restbestand des Personenobsorgerechtes verstanden. Die Meinung des Kindes sei zu seinem Wohl zu berücksichtigen. Mündige Minderjährige könnten nicht zur Duldung eines Besuchsrechtes gezwungen werden. Bei der Regelung eines Besuchsrechtes sei ausschließlich davon auszugehen, ob das Wohl des Minderjährigen durch den Kontakt gefördert werden könne. Auf vermögensrechtliche Fragen, etwa in Richtung des Pflichtteilsrechtes nach § 773a ABGB, komme es nicht an. Nach zwei Lehrmeinungen (Harrer/Zitta, Familie und Recht 749 ff und Klein in ÖA 1992, 6) werde ein Besuchsrecht des Kindes aus § 137 Abs 2 erster Halbsatz sowie aus § 178a ABGB abgeleitet. Beide Autoren lehnten aber eine Durchsetzung des Besuchsrechtes gegen den erklärten Willen des nicht obsorgeberechtigten Elternteils ab. Diesen Argumenten der Lehre sei zu folgen. Der Gesetzgeber habe nicht zum Ausdruck gebracht, daß er ein Besuchsrecht des Kindes als nicht gegeben erachte. Die Wortwahl des § 148 ABGB sei auf die Anlaßgesetzgebung zurückzuführen. Daraus sei noch nicht auf eine Negierung des Rechtes des Kindes zu schließen. Nach Art 8 EMRK habe jedermann und somit auch das Kind Anspruch auf Achtung seines Familienlebens. Dazu gehöre auch der Kontakt zu beiden Elternteilen. Für einen Anspruch des Kindes auf Besuchsrechtsausübung spreche auch das Übereinkommen über die Rechte des Kindes BGBl 1993/7 (Kinderrechtskonvention-KRK), dem Österreich beigetreten sei. Nach Art 9 Abs 3 des Übereinkommens sei das Recht des Kindes auf regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen zu achten, soferne dies nicht dem Wohle des Kindes widerspreche. [
CRIN English translation: “Pursuant to Article 9 (3) of the CRC, a child’s right to a regular personal relationship with and immediate contacts to both of its parents has to be respected, unless this would be contrary to the child’s welfare.”] Zu diesem Artikel habe die österreichische Bundesregierung ausgeführt, daß der Konventionsbestimmung durch § 148 ABGB entsprochen werde. Die Bestimmungen der Konvention seien größtenteils durch die österreichische Rechtsordnung bereits “abgedeckt”. Das Bundesministerium für Justiz habe eine Kommission eingesetzt, um die österreichische Gesetzeslage in bezug auf eine Anpassung an die Konventionsbestimmungen zu prüfen. Eine Notwendigkeit für Anpassungsänderungen sei nicht erkannt worden. Daraus sei zu folgern, daß ein Besuchsrechtsanspruch des Kindes nach der österreichischen Rechtslage zu bejahen sei, der allerdings gegen den erklärten Willen des nichtbetreuenden Elternteils nicht durchgesetzt werden könne. Mit Zwangsmaßnahmen (§ 19 AußStrG) sei nämlich dem Wohl des Kindes nicht gedient. Bei ernsthafter Weigerung des Elternteils habe eine “Titelschöpfung” nicht stattzufinden. Im fortzusetzenden Verfahren sei der Vater zu laden und mit dem Begehren des Kindes zu konfrontieren. … Nach Ansicht des erkennenden Senates ist für den österreichischen Rechtsbereich der Meinung der Vorzug zu geben, daß ein Anspruch des Kindes auf persönlichen Verkehr mit dem Elternteil besteht. Es wäre ein nicht vertretbarer Wertungswiderspruch, diesen Kontakt nur unter dem Gesichtspunkt des nach § 148 ABGB berechtigten Elternteils als dem Kindeswohl förderlich zu erachten, einen eigenen Anspruch des Kindes aber zu verneinen. Ein solcher Standpunkt entspräche nicht der aus § 137 Abs 2 ABGB ableitbaren Absicht des Gesetzgebers. Zutreffend verweist das Rekursgericht zur Stützung seiner Ansicht auch auf die Kinderrechtskonvention, in der ausdrücklich auf das Recht des Kindes auf regelmäßige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen hingewiesen wird. Wenn diese Konvention auch keinen unmittelbaren Anspruch des Kindes schafft, geht doch daraus klar die Absicht des Gesetzgebers hervor, den erwähnten Anspruch des Kindes zu wahren. Auch ohne weitere Umsetzung der KRK durch innerstaatliche Normen kann nach Ansicht des erkennenden Senates schon de lege lata eine Verpflichtung des Elternteils zur Kontaktpflege mit den Kindern, die nicht bei ihm aufwachsen, bejaht werden. Zwangsläufig ergibt sich daraus eine korrespondierende Verpflichtung des Elternteils.
CRIN comments: CRIN believes this decision is consistent with the CRC. As recognised by the Court, children have the right to maintain personal relations and direct contact with both of their parents on a regular basis under Article 9 of the Convention. In addition, although the Convention is silent on the matter, it would seem to run against a child’s best interests to force separated parents to maintain personal relationships with their children against their will.
Citation: File No. OGH – 6Ob2398-96g
Link to Full Judgment: Download here.